19. Il sistema del diritto comune

Abbiamo analizzato gli elementi costitutivi del diritto comune (diritto romano e diritto canonico) che, congiunti nella formula dell’utrumque ius, formano la base su cui i dottori medievale, attraverso le scuole, costruiscono il grandioso impianto del diritto comune; abbiamo anche esaminato le fonti del ius proprium (consuetudini locali, statuti comunali e corporativi, legislazione degli ordinamenti monarchici); resta ora da vedere come ius commune e ius proprium entrino in relazione tra loro.

La soluzione, in linea di principio, si basa sulla prevalenza del ius proprium sul ius commune, secondo la regola di logica giuridica, riportata nel Digesto, in toto iure generi per speciem derogatur (“nel diritto la specie deroga al genere”). Il diritto comune diventa una fonte sussidiaria cui ricorrere per colmare le lacune del diritto particolare.

La concorrenza delle fonti normative diventa più complessa negli stati monarchici: mentre nei Comuni le fonti concorrenti sono le normative locali, nelle monarchie esiste un doppio livello di ius proprium, in quanto la legislazione del potere centrale già funge da diritto comune rispetto al diritto statutario e consuetudinario. Tuttavia, anche in questo caso la regola resta sempre la stessa: dal particolare al generale. Fa eccezione il regno di Sicilia ove Federico II stabilisce che il primo livello è costituito dal ius regium in difetto del quale si ricorre alla consuetudine e quindi al diritto comune.

Il sistema del diritto comune così delineato resisterà, pur destinato ad andare incontro a un progressivo declino, fino alla fine del Settecento.